如果香港终审法院自我纠错了，并恢复了《香港入境条例》相关条文的法律效力(或重新修订)，又有何必要通过人大释法、修改香港基本法或采取什么行政措施这样繁琐且费力的途径来改变双非孕妇 的现状呢?解铃还须系铃人，只要香港终审法院有勇气自我纠错，笔者相信其一定会找到自我纠错的途径。
这就有了它的第二大特征：话语在政治生活中具有压倒一切权力手段的优势：公共决策诉诸演说，诉诸公众，由公众表决。公民大会和法庭辩论促成了政务的彻底公开，不允许也不可能存在要对公民保密的国家机密，任何决议也不可能由少数人在诡秘状态下作出。
而后世不少批评者有放大这个制度缺陷的倾向。值得一提的是，18世纪为美国奠定建国基础的那一批人除了深受宗主国英国的影响，也都深受希腊思想影响。我们的法律、文学、宗教、艺术，全都可以在希腊人那里找到它们的根。回过头去了解一下宪政民主的古代起源，还是有意义的。奇迹能够发生，有两点很重要。
公元前448年双方签订了合约，波斯人承认希腊各城邦的自由，波斯舰队不得再进入爱琴海。而各州在通过宪法和加入联邦的问题上，则跟雅典人接受梭伦立法时颇为神似。(17)参见徐国栋：《罗马法与现代意识形态》，北京大学出版社2008年版，第141页。
⑧伯里克利在其著名的演讲词中，充分诠释城邦高于个人的价值理念，这就是这些人为它慷慨而战、慷慨而死的城邦。(28)参见前注⑦，黄洋文。(12)参见[英]韦尔斯：《世界史纲》，吴文藻等译，人民出版社1982年版，第316页。我们今天视为弥足珍贵的个人选择自己宗教信仰的自由，在古代人看来简单是犯罪与亵渎。
比如，学术界普遍认为，西方法律传统是指起源于古希腊、古罗马，经过中世纪、文艺复兴、资产阶级革命，直到当代垄断资本主义的法律传统。古希腊著名学者柏拉图把那些脱离政治生活的城邦称之为猪的城邦，亚里士多德对人的定义即是人是政治的动物，其认为关心人的利益必然要涉及对法律和城邦的考虑，即便个人的利益与城邦的利益是相同的，城邦的利益显然仍是更大、更崇高或更完善的利益。
(36)前注④，[美]伯尔曼书，导论第3页。雅典法律以宗教的名义禁止男人独身，斯巴达法律不仅惩罚那些独身的人，而且还惩罚晚婚者。法治也强调民主，但法治语境里的民主是一种间接民主，就法律本身而言，法治下的民主主要体现在立法阶段，强调法律必须是公意的体现，法律来源于民意且不得与民意相悖，但法律一旦制定并产生效力，就需要与民意保持距离，此时哪怕是大多数人的意见也不能影响既定法律的实施。思想活动与行为有差别，二者的关系也极为复杂。
而本文所指的宪政，也就是Constitutional Government，就是有限政府。(36)并因此将西方法律传统的起点设定为11世纪—12世纪，以教皇革命为标志，从而将古希腊罗马排斥在西方法律传统之外。来源：《法学评论》2013年1期 进入专题： 古希腊 近现代 西方 法治 宪政 。(27) 西方文化(主要是法国文化，就德意志而言，法国位于西方)的冲击与入侵使德意志民族完全遗失了自己民族的传统、习俗、特性和精神，阻碍着德意志民族成为一个统一的民族。
二、古希腊有民主，无法治 伯里克利在陈述雅典的民主制度时宣称：任何一个公民，只要有所作为，就会被推选担任公职，这不是一种特权，而是对功绩的补偿。美国人类学家马文·哈里斯在其《文化人类学》中提出，人类学者研究人类社会生活，可以通过与人交谈来了解人们的内心世界，还可以从亲自观察调查对象的实际活动来了解文化行为。
⑧[美]列奥.斯特劳斯等主编：《政治哲学史》上，李天然等译，河北人民出版社1993年版，第15、16页。而美国的法律体系意在现代自由社会的价值观范畴内发挥作用。
个人主义是高度重视个人自由、强调自我支配、自我控制、不受外来约束的个人或自我的一类学说，其主要内容是，第一，人性理论，以个体人作为研究社会问题的出发点。……个人以某种方式被国家所吞没，公民被城邦所吞没(25)。任何一个公民，几乎就每一个案件都能启动这一程序。其包含如下基本内涵，其一，宪法和法律至上，权力是受制约和约束的权力。而现代法治的宗旨恰恰相反，其认为国家和政府存在的正当性和目的就是更好地保护公民的自由，国家和政府的权力是具有明确边界的，权力必须来源于法律的明确授予。会讲法语甚至还是一个德国人显得有教养和进人上层社会的必要条件。
⑤宪政是以实行民主政治和法治为原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程。(33)[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第115页。
在伊斯兰世界中，古希腊宗教、哲学思想文化一度十分活跃。其次，近现代法治的基本精神是法律至上，法律如同宗教一般被人们所广泛信仰，但法律在雅典人看来远不是那么神圣的。
而在古希腊人那里，则是为了那些服从于人的人而制定的。②何勤华：《关于西方宪法史研究的几点思考》，载《北方法学》2007年第1期。
希腊哲学只在东方的东罗马帝国，通过叙利亚进入阿拉伯得以保存。具体表现是：其一，古希腊城邦(国家)至上，权力不受制约。对于权力而言，法无授权即禁止，国家只是一种必要之恶，是维护公民权利和自由的一种工具，其基本准则是防范强大的国家机器对任何个人自由权利的可能侵犯。(18)[美]赞恩：《法律的故事》，刘昕等译，江苏人民出版社1998年版，第115页。
(32)[法]孔多塞：《人类精神进步史表纲要》，何兆武等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第52页。国家甚至在最细小的事情上也是专断的。
(11)在雅典，代表国家权力、公民集体的公民大会和陪审法庭，对于公民个人具有生杀予夺的权力。为维护古希腊作为西方文明源头的道德正当性，相当一部分西方学者对此采用了轻描淡写的手法，如美国史学家威斯特曼等1955年出版的《古希腊和罗马奴隶制》，即否定奴隶劳动在古希腊罗马社会生产中的重要作用。
(37)参见[美]戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第64页。(19)参见刘庚子等：《两种传统，一个故事——略论西方政治传统中的个人主义》，载刘军宁等编：《自由与社群》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第235页
本文从违章建筑的界定入手，总结分析了违章建筑的类型和主要表现形式，深入研究了违章建筑的认定考量因素和处理原则，探讨了存量违章建筑的保护法益问题。因此，反言之，如果规划部门不予积极作为，而导致违章建筑事实建成并形成存量建筑物，显然存在过错，事后对建成之后的违章建筑进行拆除，就必然有行政侵权之嫌，应该承担相应的行政侵权责任。(6)在拆迁征收范围确定后实施新建、扩建、改建的建筑物、构筑物。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算。
1、认定的考量因素从上述违章建筑的类型和主要表现形式来看，对于违章建筑的认定，至少需要考量如下五个要素：①违反法律之属性。根据《城乡规划法》等法律法规，在违章建筑进行建设期间，行政管理主体负有积极阻止违章建筑建成的履责义务。
对于政府应积极履责之行政行为，2年内采取以罚代拆、以罚代管等措施或者不作为也应推定为政府默许，其原因在于：①过错责任原则。没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
所采取的措施和手段应当必要、适当。依法行政原则是行政法的一项基本原则，国务院《全面推进依法行政实施纲要》在依法行政的基本要求中明确规定了程序正当原则。 |
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